Lønnsarbeid eller fritidssyssel?

Fagforbundet var partshjelp i to beslektede saker i Høyesterett i mars. Spørsmålet var om oppdragstakere i det offentlige kan anses som arbeidstakere, og da ha krav på feriepenger og vern etter arbeidsmiljøloven. En av sakene vant fram.

24.05.2013 av Ellisiv Solskinnsbakk Selnes
Sist oppdatert: 27.05.2013

Den ene saken gjaldt en kvinne som var avlaster i en familie med særlig tyngende omsorgsarbeid, og om hun i realiteten var arbeidstaker i kommunen, og ikke oppdragstaker, slik avtalen med kommunen definerte henne. Som arbeidstaker ville avlasteren omfattes av ferielovens ufravikelige rett til feriepenger. Hun jobbet for familien etter kontrakt med kommunen i to måneder sommeren 2008 og sammenhengende i halvannet år fra januar 2009.

 

Realiteten avgjør

For å vurdere om avlasteren i realiteten var arbeidstaker, la retten til grunn Stortingsmelding 29 (2010-2011): Felles ansvar for eit godt og anstendig arbeidsliv, som understreker at det ikke er partene selv som avgjør om en person er arbeidstaker, men at det må gjøres en konkret helhetsvurdering. En person skal regnes som arbeidstaker hvis arbeidsforholdet reelt sett har karakter av et tilsettingsforhold. Stortingsmeldinga tar for seg sju momenter:

- Arbeidstaker har plikt til å stille sin personlige arbeidskraft til rådighet og kan ikke bruke medhjelpere for egen regning

- Arbeidstaker har plikt til å underordne seg arbeidsgivers ledelse og kontroll

- Arbeidsgiver stiller til rådighet lokaler, redskap eller andre hjelpemidler

- Arbeidsgiver bærer risikoen for arbeidsresultatet

- Arbeidstaker får vederlag i en eller annen form for lønn

- Tilknytningsforholdet mellom partene er av stabil karakter og oppsigelig med bestemte frister

- Arbeidstaker jobber i hovedsak for én oppdragsgiver

Høyesterett fant etter en samlet vurdering at disse punktene med tyngde talte for at avlasteren i realiteten var arbeidstaker, selv om kontrakten omtalte henne som oppdragstaker.

 

Innvendinger avfeid

Kommunene hadde varierende praksis når det gjaldt feriepenger til avlastere fram til KS i 1997 anbefalte oppdragskontrakter, da ble det den vanligste kontraktsformen. Motpart i denne saken, Oslo kommune, advarte mot konsekvensene av at avlastere betraktes som arbeidstakere. Ifølge kommunen ville arbeidsmiljølovens bestemmelser om arbeidstid stenge for fleksible ordninger og brukerstyring (bruker = familien som avlastes). Kommunen hevdet også at kvalifikasjonsprinsippet og arbeidsmiljølovens hovedregel om faste ansettelser ville gjøre det vanskelig å velge avlaster fra familiens nettverk. Også muligheten for å bruke avlastere som allerede jobber fullt i kommunen og kjenner barnet, ville bli utelukket fordi den ansatte ville få over 100 prosent stilling.

 

At omstendighetene trekker i retning av en arbeidsavtale, kan ikke rokkes ved selv om det skaper utfordringer å forene arbeidstakerrettigheter med hensynet til brukermedvirkning. Fagforbundet pekte på at kommunens innvendinger ikke er nødvendige konsekvenser, fordi arbeidsmiljøloven åpner for unntak både når det gjelder arbeidstid og kvalifikasjonsprinsippet. Retten konkluderte med at løsninger for brukerstyring og fleksibilitet må finnes innenfor arbeidsmiljølovens rammer. Avlasteren ble tilkjent feriepenger og saksomkostninger. Se neste OSS for dommen i saken om fosterforeldre i beredskapshjem.